Höchstpersönliche Verwendung von Signaturkarten

Bei der Verwendung der Signaturkarte im Notarbüro stellt sich die Frage, ob der Notar den Einsatz der Signaturkarte delegieren kann oder ob die Karte nur von ihm höchstpersönlich verwendet werden darf.

1. § 39a Absatz 1 Satz 2 BeurkG

Die qualifizierte elektronische Signatur stellt das elektronische Äquivalent der eigenhändigen Unterschrift dar. Diese Funktionsäquivalenz hat der Gesetzgeber in §§ 126 Abs. 3, 126a BGB festgelegt. Bei qualifizierten elektronischen Signaturen wird in einem Zertifizierungsverfahren ein Signaturschlüssel nachweislich einer bestimmten Person durch den Vertrauensdiensteanbieter (Zertifizierungsstelle, Trust Center) zugewiesen und auf einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit gespeichert.
Wie die Unterschrift des Notars auf der papiergebundenen Urkunde nach § 39 BeurkG ist auch ihr elektronisches Äquivalent, die Erzeugung einer qualifizierten elektronischen Signatur bei Errichtung einer elektronischen notariellen Urkunde nach § 39a BeurkG, eine Amtshandlung. Eine Urkunde kann nur von demjenigen erstellt werden, dem die Fähigkeit zur Aufnahme öffentlicher Urkunden von der Staatsgewalt übertragen ist. Würde die Signatur von einer anderen Person als dem Notar selbst erzeugt werden, läge zudem der Sache nach ein Fall der verdeckten Stellvertretung vor. Diese ist nach dem notariellen Berufsrecht ausgeschlossen. Eine Stellvertretung ist ausschließlich nach Maßgabe der Vorschriften über die Bestellung eines Notarvertreters nach §§ 39 ff. BNotO zulässig.

Unbeachtlich ist dabei die Überlegung, dass bei papiergebundenen notariellen Urkunden das Siegel nicht vom Notar persönlich beigedrückt werden muss. Bei elektronischen notariellen Urkunden ist Funktionsäquivalent des Siegels der nach § 39a Absatz 2 Satz 1 BeurkG vorgeschriebene Nachweis der Notareigenschaft. Dieser wird bei einer von einem Notar erstellten Urkunde regelmäßig über das im qualifizierten Zertifikat enthaltene Notarattribut geführt. Bei der Erzeugung der qualifizierten elektronischen Signatur wird diese Information zur Berufsträgereigenschaft automatisch Bestandteil der Signaturdatei und erleichtert damit im Ergebnis die Abwicklung, weil der zusätzliche Akt des Siegelbeidrückens entfällt. Diese Möglichkeit, mit der Signatur zugleich auch den Nachweis der Notareigenschaft beizufügen, hat demgegenüber keinen Einfluss auf die Notwendigkeit der höchstpersönlichen Erzeugung der Signatur. Denn es bliebe dem Notar grundsätzlich unbenommen, den Nachweis der Notareigenschaft auch in anderer Weise als über die Signatur zu führen. Bei der von einem Notarvertreter erstellten Urkunde erfolgt dieser Nachweis z.B. regelmäßig durch eine elektronische beglaubigte Abschrift der Bestellungsurkunde (vgl. Rundschreiben Nr. 25/2006 der Bundesnotarkammer vom 07.12.2006).

Zur Klarstellung dieser Grundsätze hat die 92. Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer am 28.04.2006 in Berlin eine entsprechende Ergänzung von Ziffer IV. der Richtlinienempfehlungen hinsichtlich der Pflicht zur persönlichen Amtsausübung um folgende neue Ziffer 2. beschlossen:

„2. Der Notar darf die zur Erzeugung seiner elektronischen Signatur erforderliche Signatureinheit von Zugangskarte und Zugangscode (sichere Signaturerstellungseinheit) nicht Mitarbeitern oder Dritten zur Verwendung überlassen. Er hat die Signatureinheit vor Missbrauch zu schützen.“

Die Mehrzahl der regionalen Notarkammern hat diese Empfehlungen zwischenzeitlich in ihre Richtlinien aufgenommen. Ferner sieht § 39 Absatz 1 Satz 4 BeurkG vor, dass der Notar die Signatur selbst erzeugen und die Signaturerstellungsdaten selbst verwalten muss.

2. Signaturrecht

Unabhängig vom notariellen Berufsrecht ergibt sich ein Verbot der Weitergabe von Signaturkarte und PIN bereits aus dem Signaturrecht (vgl. Roßnagel, BB 2007, 1233, 1235 allerdings noch zur Rechtslage unter dem Signaturgesetz). So steht die eindeutige und sichere Zuordnung von Signaturkarte und PIN zu einer bestimmten Person im Zentrum des Zertifizierungsverfahrens. Hierfür sieht das Signaturrecht zahlreiche Sicherungsmechanismen vor. Das gesamte Sicherungssystem des Signaturrechts wird kompromittiert, wenn die Signaturkarte an einen Dritten weitergegeben wird. Denn der Signaturschlüssel-Inhaber verliert seine tatsächliche Sachherrschaft an den Dritten, der nunmehr über die Zugangskarte verfügt. Durch die Mitteilung der PIN an den Dritten gibt der Signaturschlüssel-Inhaber zudem sein Wissensmonopol auf und kann daher den Einsatz des Wissens nicht mehr kontrollieren.

3. Folgen eines Verstoßens gegen die Pflicht zur höchstpersönlichen Erstellung der qualifizierten elektronischen Signatur

a) Unwirksamkeit der Urkunde
Wird die Signatur durch den Notar nicht höchstpersönlich erzeugt, ist die elektronische Urkunde unwirksam. Bei der in § 39a Absatz 1 Satz 4 BeurkG normierten Pflicht zur höchstpersönlichen Erzeugung der Signatur handelt es sich um eine zwingende Vorgabe des Beurkundungsrechts. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Beurkundungsrechts ziehen Verstöße gegen Muss-Vorschriften die Unwirksamkeit der Urkunde nach sich (BT-Drs. 5/3282, 24; BayObLGZ 1983, 101, 106; Eylmann/Vaasen/Eylmann, BeurkG, 2. Aufl. 2004, Einl. Rn. 6; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, Einl. Rn. 13.)

b) Disziplinarmaßnahmen, insbesondere Amtsenthebung
Daneben sind bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur höchstpersönlichen Verwendung der Signaturkarte des Notars Disziplinarmaßnahmen zu ergreifen. Bei schwerwiegenden Verstößen kommt als Sanktion die Entfernung aus dem Amt in Betracht. Die Überlassung der Signaturkarte an Mitarbeiter des Notars zur Erzeugung der Signatur stellt ein solches schweres Dienstvergehen dar, da vorsätzlich – und ggf. wiederholt – gegen zwingende Vorschriften des Beurkundungsrechts verstoßen wird. Zudem wird zugelassen, dass scheinbar wirksame notarielle Urkunden in den Rechtsverkehr gelangen und hierdurch der Rechtsverkehr getäuscht wird.

c) Strafbarkeit

Gibt der Notar seine Signaturkarte einem Dritten, insbesondere einem Mitarbeiter, damit dieser die qualifizierte elektronische Signatur nach § 39a Absatz 1 Satz 2 BeurkG erzeugt, und wird in dieser Weise der Anschein einer wirksamen Urkunde geschaffen, kommt eine Strafbarkeit nach § 269 StGB (Fälschung beweiserheblicher Daten) in Betracht. Entscheidend für eine Strafbarkeit nach § 269 StGB ist, ob der Täter durch die Speicherung der Daten ein Datenprodukt hergestellt hat, das im Falle seiner visuellen Darstellung als unechte Urkunde zu qualifizieren wäre (vgl. Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 269 Rn. 15). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da das Datenprodukt aufgrund der Signatur des Notars scheinbar vom Notar erstellt worden ist, tatsächlich aber ein Mitarbeiter des Notars die Urkunde erstellt hat. Unerheblich ist dabei, dass nach dem strafrechtlichen Urkundsbegriff der §§ 267 ff. StGB Aussteller einer Urkunde grundsätzlich derjenige ist, der als geistiger Urheber für die Erklärung einsteht und nicht derjenige, der die Urkunde körperlich hergestellt hat (sog. Geistigkeitstheorie, vgl. BGHSt 13, 383, 385; Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 267 Rn. 55). Denn auf die eigenhändige Unterzeichnung bzw. die eigenhändige Erzeugung der Signatur ist in Fällen abzustellen, in denen – wie in § 39a Absatz 1 Satz 2 BeurkG – Eigenhändigkeit ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist (Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 267 Rn. 59). Je nach dem Kenntnisstand des Mitarbeiters, der die Signatur erzeugt, kommt entweder eine unmittelbare Täterschaft des Mitarbeiters und eine Beihilfestrafbarkeit des Notars oder eine mittelbare Täterschaft des Notars ggfs. mit Beihilfe durch den Mitarbeiter in Betracht.

4. Notarprüfungen und Schulungen der Notarfachangestellten

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der höchstpersönlichen Erzeugung der Signatur verstärkt Gegenstand der Notarprüfungen auch durch eine Befragung der Angestellten des Notars sein wird. Sollten dabei Verstöße festgestellt werden, ist von einem Ergreifen der erforderlichen disziplinar- und strafrechtlichen Maßnahmen auszugehen. Zum Schutze der Mitarbeiter des Notars, die sich bei Verwendung der Signaturkarte des Notars der Gefahr einer Strafverfolgung aussetzen, wird diese Mitteilung auch im Rahmen der Notarfachangestellten- bzw. RENO-Schulungen sowie im Bereich der Notarkassen im Rahmen der Schulungen der Notarkassenangestellten berücksichtigt werden.

Literaturhinweis: Bettendorf/Apfelbaum, DNotZ 2008, 19 ff., 85 ff.